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袁林:我国未成年人毒品犯罪刑事政策的检验和修正 (法学)

浏览次数:   更新时间:2016-08-02 02:43:00 发布人:admin

我国未成年人毒品犯罪从严刑事政策的检验和修正

——以某省法院系统近十年的判决为样本的研究

袁林*

【内容摘要】 自20世纪90年代以来,我国对未成年人毒品犯罪的处罚呈现逐步严厉的趋势,但从严打击的政策并未有效治理未成年人毒品犯罪,成为困扰我国未成年人犯罪治理的一个难题。从严刑事政策缺乏科学的理论解释和客观的现实基础,过于迷信惩罚对行为约束的作用,背离了未成年人犯罪治理的基本规律;针对我国未成年人毒品犯罪治理的这一困境,应改变传统的研究范式和方法,采用相关性分析方法检验从严刑事政策与未成年人毒品犯罪变化的关联性,科学分析和解释形成治理困境的原因,引入犯罪治理的新观念和新模式,调整从严惩罚的刑事政策,适度舒缓对未成年人毒品犯罪的惩罚,建立更加具有回应性和包容性的治理模式。具体建议包括根据从严刑事政策与未成年人毒品犯罪治理的负相关性,修正未成年人毒品犯罪主体制度、未成年人毒品犯罪的入罪标准及再犯从重量刑情节,扩大非监禁刑的适用范围。

【关键词】 未成年人 毒品犯罪 刑事政策

毒品的控制与未成年人的培养是关系国家、民族兴盛的大问题。儿童[①]是人类的未来,是社会可持续发展的重要资源。儿童发展是国家经济社会发展与文明进步的重要组成部分,促进儿童发展,对于全面提高中华民族素质,建设人力资源强国具有重要战略意义。[②]而中华民族因深受毒品之害成为东亚病夫的惨痛历史表明,毒品滥用与毒品犯罪也关乎民族兴衰,因此严格控制与打击毒品违法犯罪是我国长期坚持的基本国策,2014年7月中共中央、国务院印发的《关于加强禁毒工作的意见》,进一步明确要求各地区各有关部门把禁毒工作纳入国家安全战略和平安中国、法治中国建设的重要内容。[③]我国确立的未成人犯罪从宽和毒品犯罪从严的差异化对策,体现了我国社会治理迈向科学化与精细化。但对兼具上述两种特性的未成年人毒品犯罪,应采何种治理策略,还需要根据《关于加强禁毒工作的意见》所确定的方针与原则,在正确评估我国未成年人毒品犯罪的刑事政策效果的基础上,确立适合未成年人毒品犯罪特点的治理策略与制度。

一、研究对象、方法与样本选择

(一)研究对象

本文的研究对象是未成年人毒品犯罪的从严刑事政策。从严刑事政策是一个相对意义上的政策类型,本文所研究的从严刑事政策指我国1979年《中华人民共和国刑法》(以下简称《79刑法》)颁布后,经过逐步变迁而具有以下特点并且正在实施的刑事政策。

1.刑事责任年龄降低

《79刑法》第171条规定的制造、贩卖、运输毒品罪的法定最高刑为15年有期徒刑,毒品犯罪既不属于第14条第2款所明确规定的已满14周岁不满16周岁人应当负刑事责任的犯罪,也不在“其他严重破坏社会秩序罪”之列。1982年《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》、1988年《关于惩治走私罪的补充规定》先后将贩卖毒品罪和走私毒品罪的法定最高刑提高到死刑;1990年12月全国人大常委会通过的《关于禁毒的决定》,将走私、贩卖、运输、制造毒品罪的法定最高刑规定为死刑。1992年最高人民法院《关于已满十四周岁不满十六周岁的人犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪应当如何适用法律问题的批复》和1994年《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》规定:已满十四岁不满十六岁的人走私、贩卖、运输、制造毒品的,且具有《决定》第二条第一款和第二款规定的情形之一的,属于刑法第十四条第二款中规定的“其他严重破坏社会秩序罪”,应当负刑事责任。1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《97刑法》)缩小了14周岁至16周岁人负刑事责任的范围,但第17条第2款明确规定已满14周岁的人应当对贩卖毒品负刑事责任。贩卖毒品罪成为已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任的唯一非暴力型犯罪。

2.入罪标准放宽

毒品犯罪的入罪标准放宽体现在两个方面:第一,对走私、贩运、运输、制造毒品实行零容忍的入罪标准。《79刑法》及《关于禁毒的决定》均没有规定走私、贩卖、运输、制造毒品的入罪数量标准,对走私、贩卖、运输、制造毒品数量极少的,可以根据《79刑法》第10条的但书出罪。为了严厉惩罚毒品犯罪,《97刑法》第347条规定“对走私、贩卖、运输、制造毒品的,无论数量多少,都应当追究刑事责任”;第357条规定“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算。”按此规定,走私、贩卖、运输、制造毒品的,无论是数量还是质量,均不存在出罪的可能。根据最高人民法院2006年《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)以及2010年《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(以下简称《意见》),走私、贩卖、运输、制造毒品的零容忍标准适用于未成年人,排除了依据《97刑法》第13条出罪的可能。第二,诱惑侦查准入并规定“犯意引诱”型“毒品犯罪”一律入罪。2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》),不仅明确肯定了诱惑侦查,而且规定对因“犯意引诱”而实施“毒品犯罪”的被告人,甚至在“双套引诱”下实施的毒品犯罪,应追究刑事责任。这一规定可能导致本没有犯罪意图的人因“犯意引诱”甚至“双套引诱”而成为毒品犯罪人。

3.毒品再犯处罚从重

为了严惩毒品犯罪和防止再次实施毒品犯罪,1991年《关于禁毒的决定》首次规定了较一般累犯制度处罚更为严厉的毒品再犯制度。《97刑法》第356条再次规定了毒品再犯制度。《纪要》规定,根据第356条规定,只要因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,不论是在刑罚执行完毕后,还是在缓刑、假释或者暂予监外执行期间,又犯刑法分则第六章第七节规定的犯罪的,都是毒品再犯,应当从重处罚。《刑法修正案(八)》根据对犯罪未成年人从宽处罚之精神,取消了未成年人构成一般累犯的规定,但却保留了未成年人可成立毒品再犯的规定。《意见》第11条规定:“要依法从严惩处累犯和毒品再犯。凡是依法构成累犯和毒品再犯的,即使犯罪情节较轻,也要体现从严惩处的精神。”2014年1月1日实施的最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定,毒品再犯可以增加基准刑的10%-30%。

4.刑罚适用严厉

刑罚适用严厉的表现形式很多,其中免予刑事处罚与非监禁刑的适用率的高低是一个重要指标。《意见》规定,对于未成年人犯罪较轻的,可以依法适当适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑;依法可免予刑事处罚的,应当免予刑事处罚。根据某省法院系统[④]2004年至2013年10年间刑罚适用情况(见表一),未成年人毒品犯罪非监禁刑与免于刑事处罚的比例非常低,非监禁刑适用率为19.04%,免于刑事处罚适用率为1.60%。而同期未成年人其他犯罪非监禁刑适用率为41.61%,免于刑事处罚的适用率1.95%,虽然二者免予刑事处罚的适用率差距不大,但未成年人其他犯罪的非监禁刑适用率是未成年人毒品犯罪非监禁刑适用率的2倍多。

表一:未成年人毒品犯罪与未年人其他犯罪刑罚适用统计及对比表(单位:人、%)

 

 

 

2004

2005

 2006

2007

2008

 2009

2010

2011

2012

2013

 总数

未成年人

其他犯罪

 生效判决被告人

2706

2489

 1977

1995

2406

 1892

1600

1456

1285

1065

 18871

 免于刑事处罚

 47

 50

  47

 32

 57

  37

 36

 26

 18

3

  353

 非监禁刑

1014

1025

  863

 810

1039

  769

 582

 648

 652

450

7852

 免于刑事处罚比率

1.74

2.01 

 2.38

1.60

2.37

1.96  

2.25

1.79

1.40

0.28

1.87

 非监禁刑比率

37.47

41.18

43.65

40.60

43.18

40.64

36.38

44.51

50.74

42.25

 41.61

未成年人

毒品犯罪

 生效判决被告人

21

24

18

22

 63

52

48

105

75

71

499

 免于刑事处罚

0

0

0

0

  4

1

0

2

1

0

8

 非监禁刑

3

4

3

2

10

10

7

20

17

19

95

 免于刑事处罚比率

0.00

0.00

0.00

0.00

6.35

1.92

0.00

1.90

1.33

0

 1.60

 非监禁刑比率

14.29

16.67

16.67

9.09

15.87

19.23

14.58

19.05

22.67

26.76

 19.04

 

注:本文数据除另有注释外,均来源于作者对取样单位的调查。

(二)研究方法

对于未成年人毒品犯罪从严刑事政策实施的效果,一直缺少科学的验证及解释,已有的研究成果难以提供准确和客观的结论,理论解释及对策建议大多建立在主观分析之上,所得结论具有很大或然性和不可靠性,很多观点缺乏说服力。以现有理论为基础的刑事政策和法律制度具有明显的不可靠性及主观臆断性,实施效果严重偏离其预期目标,面对毒品犯罪“惩罚越严,犯罪率越高”的困境束手无策;本文试图用以下方法展开研究:第一,以“影响犯罪因素的相关统计分析”作为基本研究方法,将未成年人毒品犯罪与从严刑事政策(影响因素)作为两个变量,通过统计分析从严刑事政策实施后未成年人毒品犯罪数量、类型结构的变化等,客观检验从严刑事政策与未成年人毒品犯罪治理的相关性。第二,在“犯罪因素的统计相关分析”的基础上,采用制度法学研究的范式,从逻辑前提、目标设定、价值追求及实施工具四个制度要素入手,解释从严刑事政策与未成年人毒品犯罪相关性的制度性原因。第三,将相关性分析的结果与制度要素的解释结合起来,提出放弃从严刑事政策并转向适度舒缓刑事政策的改革思路,并对目前的刑事法律制度提出四点修改建议,以增强未成年人毒品犯罪刑事政策的回应性和包容性,走出“惩罚越严,犯罪率越高”的治理困境。

(三)样本选择

本文以某省法院系统近10年的判决情况为样本进行研究。

首先,将选取样本的时间跨度确定在2004年至2013年。时间跨度的选择是根据未成年人毒品犯罪政策的变迁过程所确定的。自上世纪80年代初以来,为应对犯罪不断增加的现实,我国刑事政策及刑法整体上沿着不断趋于严厉的方向变迁,对毒品犯罪的“严打”政策逐步确立。《79刑法》规定的毒品犯罪法定最高刑为15年有期徒,毒品犯罪不属于“严打”的犯罪类型。1982年《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》将贩卖毒品罪列为“严打”对象,并将其法定最高刑修改为死刑。1988年《关于惩治走私罪的补充规定》、1990年《关于禁毒的决定》、1997年《刑法》等刑事立法,对毒品犯罪包括未成年人毒品犯罪的处罚越来越严厉,《97刑法》采用基本法律的形式将未成年人毒品犯罪从严刑事政策确定下来。自2004年12月中央政法工作会议上时任中共中央政法委书记罗干同志提出宽严相济刑事政策后,我国长期实行的“严打”刑事政策得到适度调整,2006年10月11日《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》正式确立宽严相济的刑事政策,但自1982年实施的对毒品犯罪“严打”政策一直未变,《意见》明确规定毒品犯罪属于“严打”的犯罪类型。2011年《刑法修改正案(八)》根据未成年人犯罪从宽处罚的原则修改了《97刑法》中有关未成年人犯罪的一些条款,但对于未成年人毒品犯罪仍采取与成年人毒品犯罪同样严厉的刑事政策。考虑到《97刑法》施行后的几年里,对犯罪治理的影响具有不稳定性,不宜纳入统计相关性分析的范围。另一方面,自2004年开始我国开始调整严打刑事政策,对未成年人犯罪从宽与对毒品犯罪依然从严的刑事政策下,对兼具两种类型犯罪特点的未成年人毒品犯罪仍然保持从严的政策,因此,选择2004年至2013年的未成年人毒品犯罪的数据作为统计分析样本,具有可靠性和典型性。

其次,将样本收集的空间范围确定为省级行政区域。从全国范围看,选择一个省级行政区域的样本可能存在选择性偏差,考虑到全国未成年人毒品犯罪的实际情况虽然存在一定的差别,但基本规律和情况相差不大。因此,以省级行政区的未成年人毒品犯罪作为分析样本,仍具有代表性、典型性和可靠性,选择性偏差不大,可以得出较为可靠的结论。

在进行“犯罪因素的统计相关分析”时,分别选择未成年人毒品犯罪总量变化、犯罪类型变化两个因素直接分析从严刑事政策与未成年人毒品犯罪变化的相关性,采用未成年人犯罪数量变化比较、毒品犯罪数量变化比较、再次犯罪变化比较分析,检验从严刑事政策与未成年人毒品犯罪的相关性。这五个方面虽然没有包括验证从严刑事政策与未成年人毒品犯罪相关性的全部因素,但包括了相关性分析的最主要因素,得出的结论具有可靠性。

二、从严刑事政策与未成年人毒品犯罪相关性的统计分析

政策的效果最终由实践来检验。我国逐步确定的从严刑事政策是否有效遏制了未成年人毒品犯罪呢?我们以取样单位近10年未成年毒品罪犯的判决为样本,统计分析该政策实施后未成年人毒品犯罪的变化情况,揭示从严刑事政策与未成年人毒品犯罪的相关性。

(一)未成年人毒品犯罪总量变化所反映的相关性

自2004年以来,未成年人毒品犯罪人数呈现大幅上升趋势,根据我们的取样统计,样本单位内未成年人毒品犯罪人数,2004年仅21人,2011年达105人,较2004年增长5倍,2012年、2013年有所下降,但较2004年仍增长3.38倍。已满14周岁不满16周岁的未成年人只对贩卖毒品犯罪负刑事责任,总体犯罪人数不多,但仍有明显增幅,特别是2011、2012年增长趋势明显。(见表二)

表二:未成年人毒品犯罪人数及未成年人毒品犯罪罪犯年龄分布(单位:人、%)

 

 

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

2013

总数

比率

未成年人毒品犯罪总人数

21

24

18

22

63

52

48

105

75

71

499

1.00

已满16周岁不满18周岁犯罪人数

20

24

16

20

57

48

42

93

64

67

451

90.38

已满14周岁不满16周岁犯罪人数

1

0

2

2

6

4

6

12

11

4

48

9.62

 

通过上述统计分析,可将二者的相关性描述为:第一,仅仅从犯罪人数变化对比,从严刑事政策实施后,未成年人毒品犯罪人数不仅没有下降,反而大幅上升。第二,未成年人毒品犯罪人数变化受多种因素的影响,目前还难以找到有效的理论手段和工具准确解释多种因素对未成年人毒品犯罪人数增加的影响程度。第三,在影响因素不变的条件下,上述统计分析的结果可以证明,从严刑事政策难以减少未成年人毒品犯罪的数量。第四,假设没有实施从严刑事政策,未成年人毒品犯罪数量是否会更多,目前没有任何材料可以证成这一结论。许多人肯定这一结论是基于主观感觉和判断,但这个结论迄今为止仍然没有被证实。

(二) 犯罪类型变化所反映的相关性

我国刑法对毒品犯罪的严厉刑事政策集中体现在对走私、贩卖、运输、制造毒品罪的制裁上,样本单位10年间未成年人毒品犯罪类型仅涉及三个罪名:一是走私、贩卖、运输、制造毒品罪;二是引诱、教唆、欺骗他人吸食毒品罪;三是容留他人吸毒罪。其中99.20%的犯罪人所犯罪行为走私、贩卖、运输、制造毒品罪,仅2人被判引诱、教唆、欺骗他人吸食毒品罪,占0.40%;2人被判处容留他人吸毒罪,占0.40%(见表三)。根据对取样单位3个基层法院2010-2012年审结的未成年人毒品犯罪案件分析,3年间3个基层法院共判处未成年毒品罪犯87人,其中84人被判贩卖毒品罪,占96.55%,由此推知,在未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪中,贩卖毒品占绝大多数。

表三:未成年人毒品犯罪类型变化(单位:人、%)

 

 

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

2013

总数

比率

未成年人毒品犯罪总人数

21

24

18

22

63

52

48

105

75

71

499

1.00

走私、贩卖、运输、制造毒品罪犯罪人数

21

24

18

22

63

52

48

103

74

70

495

99.20

引诱、教唆、欺骗、他人吸食毒品罪犯罪人数

0

0

0

0

0

0

0

1

1

0

2

0.40

容留他人吸毒罪犯罪人数

0

0

0

0

0

0

0

1

0

1

2

0.40

 

上述分析反映出二者间存在以下相关性:尽管刑法严惩未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品罪,并规定已满14周岁不满16周岁的人应当对贩卖毒品承担刑事责任,但贩卖毒品罪依然十分突出,比例高达96.55%。严厉的刑事政策没能阻止未成年人贩卖毒品的犯罪行为,证明从严刑事政策对不同犯罪类型的抑制功能存在明显差异,对受金钱激励的贩卖毒品犯罪存在抑制失灵的现象。

(三)与未成年人其他犯罪比较所反映的相关性

未成年人毒品犯罪属于未成年人犯罪的特殊类型,在过去的10年间未成年毒品犯罪人数与其他未成年人其他犯罪人数的比例为2.64%。但从发展趋势看,未成年人毒品犯罪与未成年人其他犯罪的人数变化趋势则完全相反:未成年人其他犯罪人数整体呈下降趋势,而未成年人毒品犯罪人数整体呈上升趋势。随着我国对未成年人从宽刑事政策的实施,未成年毒品罪犯在未成年罪犯中的占比逐步提高,2004年仅为0.78%,从2007年开始明显上升,2011年达到7.21%,2013略有下降但仍为6.67%。(见表四和图一)

表四:未成年人毒品犯罪人数与未成年人其他犯罪人数比率分布(单位:人、%)

 

 

2004

2005

 2006

2007

2008

 2009

2010

2011

2012

2013

总数

未成年人其他犯罪人数

2706

2489

 1977

1995

2406

 1892

1600

1456

1285

1065

18871

未成年人毒品犯罪人数

 21

24

 18

 22

 63

  52

 48

105

 75

71

499

比率

0.78

0.96

0.91

1.10

2.62

 2.75

3.00

7.21

5.84

6.67

2.64

 

注:因未成年人毒品犯罪人数和未成年人其他犯罪人数数据差别较大,为在图一中使未成年人毒品犯罪人数变化趋势易于观察,故对表四中未成年人其他犯罪人数做缩小十倍处理,不影响图一中未成年人其他犯罪人数变化趋势的客观性。

上述分析反映出二者有以下相关性:第一,不论是从逻辑分析,还是从实践验证,从宽刑事政策肯定是未成年人犯罪整体下降的原因之一,从严刑事政策则是导致未成年人毒品犯罪人数上升的原因之一;第二,未成年人毒品犯罪人数与未成年人其他犯罪人数变化呈反向趋势,在影响因素基本相同的条件下,我国对未成年人毒品犯罪与未成年人其他犯罪采用差异化的刑事政策,无疑是造成这种反向趋势的直接原因。虽然这种反向趋势可能并不仅仅由刑事政策的差别所导致,但刑事政策尤其是入罪标准的差别,肯定是影响定罪数量变化的重要因素。

(四)与成年人毒品犯罪比较所反映的相关性

未成年人毒品犯罪是毒品犯罪中的特殊类型,10年间毒品犯罪中未成年罪犯与成年罪犯的比率约为2.06%。从发展趋势看,毒品犯罪中未成年罪犯数与成年罪犯数均呈现大幅上升趋势,二者之间没有明显的背离现象。(见表五和图二)

 

 

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

2013

总数

未成年毒品罪犯数

21

24

18

22

63

52

48

105

75

71

499

成年毒品罪犯数

1363    

 1303

1126

902

1615

1797

2060

4691

4294

5059

24210

比率

1.54

1.84

1.60

2.44

3.90

2.89

2.33

2.24

1.75

1.40

2.06

 

 

 

 

 

 

 

表五:毒品犯罪未成年罪犯数与成年罪犯数对比(单位:人、%)

注:因未成年毒品罪犯数和成年人毒品罪犯数数据差别较大,为在图二中使未成年毒品罪犯趋势易于观察,故对图二中成年人毒品罪犯数做缩小十倍处理,不影响图二中成年人毒品罪犯数变化趋势的客观性。

上述分析表明二者间存在以下相关性:第一,我国对未成年人毒品犯罪和成年人毒品犯罪采用相同的从严刑事政策,在相同刑事政策下两种犯罪变化的趋势呈现出一致性;第二,这可以进一步证实前面对二者相关性的描述,即在其他影响因素不变的条件下,处罚严厉程度的增加与未成年人毒品犯罪数量的增加是一致的。

(五)曾经犯罪变化情况所反映的相关性

犯罪比例高低是证明刑事政策效果的一个重要因素。10年间未成年人其他犯罪中曾经犯罪的人占3.97%,而未成年人毒品犯罪中曾经犯罪的人占4.00%,高出0.43个百分点。从曾经犯罪人所占比例的变化走势看,未成年人毒品犯罪曾经犯罪率波动较大,如2006、2007、2011年所占比例很高,分别达11.11%、9.09%、6.67%,而2004、2005、2009年度则为0。未成年人其他犯罪中曾经犯罪人数所占比例虽然有所上升,但变化趋势相对比较平稳。成年人毒品犯罪中曾经犯罪的人比例则相当高,10年间成年人毒品犯罪中曾经犯罪人平均比例高达26.24%,其走势也有较大波动,2013年高达32.34%。就曾经犯罪的情况分析,未成年人毒品犯罪与成年人毒品犯罪的走势相似,与未成年人其他犯罪趋势存在明显差异。(见表六)

表六:未成年人毒品犯罪、未成年人其他犯罪、成年人毒品犯罪中曾经犯罪人数比率(单位:人、%)

 

 

未成年人毒品犯罪中曾经犯罪情况

未成人其他犯罪中曾经犯罪情况

成年人毒品犯罪中曾经犯罪情况

 

罪犯总数

曾经犯罪数

  比率

罪犯总数

曾经犯罪数

比率

罪犯总数

曾经犯罪数

比率

2004

21

0

0.00

2706

80

2.96

1363

235

17.24

2005

24

0

0.00

2489

96

3.86

1303

289

22.18

2006

18

2

11.11

1977

91

4.60

1126

333

29.57

2007

22

2

9.09

1995

81

4.06

902

202

22.39

2008

63

2

3.17

2406

57

2.37

1615

283

17.52

2009

52

0

0.00

1892

93

4.92

1797

435

24.21

2010

48

2

4.17

1600

71

4.44

2060

503

24.42

2011

105

7

6.67

1456

58

3.98

4691

1134

24.17

2012

75

2

2.67

1285

64

4.98

4294

1290

30.04

2013

71

3

4.23

1065

59

5.54

5059

1636

32.34

总数

499

20

4.00

18871

750

3.97

24210

6340

26.19

 

上述分析可以反映出二者间存在以下相关性:第一,从严刑事政策是导致未成年人毒品犯罪中曾经犯罪率高于未成年人其他犯罪中曾经犯罪率的法律因素。第二,尽管我国对毒品犯罪及未成年人毒品犯罪实行从严刑事政策,但未成年人毒品犯罪中较高的曾经犯罪率表明从严刑事政策没能遏制未成年人毒品犯罪的增长,刑罚威慑对未成年人毒品犯罪的抑制效果不明显。

通过上述五个方面的统计分析,可以发现:10年间取样单位内未成年人毒品犯罪与成年人毒品犯罪都呈大幅增长趋势,与未成年人其他犯罪的变化趋势相反,未成年人毒品犯罪中曾经犯罪的比例高于未成年人其他犯罪中曾经犯罪的比例,刑法严惩的贩卖毒品犯罪仍然非常突出。上述统计分析揭示出从严刑事政策与未成年人毒品犯罪间的两个相关性:一是在不考虑其他因素或将其他因素视为非变量的条件下,从严刑事政策作为自变量,与未成年人毒品犯罪数量呈正相关性,即惩罚越严厉,犯罪率越高;同时与未成年人毒品犯罪的治理效果呈负相关性,即惩罚越严厉,防控犯罪的治理效果越低。二是如果将所有的影响因素都作为变量加以综合考虑,则无法验证从严刑事政策与未成年人毒品犯罪的相关性。这两个相关性表明从严刑事政策控制未成年人毒品犯罪的效果迄今没有得到验证,而客观的结果却是“惩罚越严厉,犯罪率越高”。

三、从严刑事政策与未成年人毒品犯罪相关性的理论解释

采用统计分析所揭示的从严刑事政策与未成年人毒品犯罪变化的相关性,与许多人相信的“严打”可以减少未成年人毒品犯罪的结论恰恰相反。现在我们采用制度实证的范式,从逻辑前提、政策目标、价值理念及政策工具四个政策要素入手,解释为什么从严刑事政策与未成年人毒品犯罪变化呈现正相关性。

(一)从严刑事政策的逻辑前提难以证实

任何政策都必须以被证实的逻辑前提为其存在的正当基础。我国对未成年人毒品犯罪采取从严刑事政策的逻辑前提是:未成年人毒品犯罪属于“严重危害人民健康的犯罪”,基于这一逻辑前提,《97刑法》第17条第2款将贩卖毒品与故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、抢劫、强奸、放火、爆炸、投毒并列为同等严重的犯罪。《意见》第7条规定:“走私、贩卖、运输、制造毒品等毒害人民健康的犯罪,要作为严惩的重点,依法从重处罚。”然而,将未成年人毒品犯罪定性为严重危害人民生命与健康的犯罪这一逻辑前提难以成立。

将毒品犯罪视为严重危及人身健康的犯罪,通常基于以下两个原因:一是滥用毒品严重危害人身健康,二是吸毒者容易实施严重危及人身健康的犯罪。但基于上述两个理由推导出毒品犯罪是严重危害人身健康的犯罪难以成立。首先,“滥用毒品的危害”不等于“毒品犯罪的危害”。[⑤]除强迫他人吸食、注射毒品外,其他毒品犯罪对毒品的滥用只起到间接性作用,[⑥]而毒品犯罪本身并不直接危及人身健康与生命。其次,研究表明吸毒者更容易实施违法犯罪,但有研究证明吸毒者主要从事毒品犯罪而较少从事非毒品犯罪,[⑦]有学者认为吸毒与犯罪的相关性可能是一个伪命题,因为吸毒和其他犯罪,都可能源于相同的诱因,例如经济剥削或者不健全的家庭。[⑧]

有关国际公约及我国法律没有将毒品犯罪视为严重危害人民健康的犯罪。我国《79刑法》和《97刑法》均将毒品犯罪视为妨害社会管理秩序的犯罪,1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》将贩卖毒品罪规定为严重破坏经济的犯罪。《公民权利与政治权利国际公约》第6条规定:“在未废除死刑的国家,判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”,根据联合国经济及社会理事会《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》的解释, “最严重的罪行”应当是蓄意而结果为害命或其他极端严重的犯罪。联合国人权委员会始终坚持毒品犯罪不属于最严重犯罪的立场,强调将死刑扩张至所有与贩毒有关的行为,包括贩卖与吸食毒品,乃是过度之考量,违背联合国人权法的规定。[⑨]根据《联合国少年司法最低限度标准规则》确立的少年司法相称原则,为防止对犯罪少年的反应超过需要,必须对违法行为的严重性有公正的估量。将毒品犯罪定性为严重危害人身健康的犯罪,显然缺乏对未成年人违法行为的公正评估,据此为逻辑前提确定对未成年人毒品犯罪从严处罚政策,属于典型的政策误用,从严刑事政策与未成年人毒品犯罪趋势呈正相关性,而与治理效果呈负相关性,具有逻辑上的必然性。

(二)从严刑事政策目标设定缺乏科学依据

我国1997年《〈中华人民共和国刑法〉修改草案的说明》指出:“对于有些犯罪行为现在已经发展得很严重,如走私犯罪、毒品犯罪,需要相应加重刑罚。”从严刑事政策的目标无疑是控制未成年人毒品犯罪,但这个目标设定缺乏科学依据,实现的概率较小。从犯罪因素相关性角度分析,从严刑事政策的预期目标包括以下三种:一是未成年人毒品犯罪被根除;二是未成年人毒品犯罪数量减少或保持原有规模;三是犯罪虽然增长,但控制了增长率。第一个目标只存在于理论上,是不可能实现的,不具有现实性。第二个目标是从严刑事政策所追求的现实目标,但前面的统计数据已经证明,从严刑事政策实施后我国未成年人毒品犯罪仍然大幅增长,表明决策者希望依赖从严刑事政策减少或控制未成年人毒品犯罪规模的目标没有实现,至于第三个目标是否实现,即是否抑制了未成年人毒品犯罪增长率,是一个迄今无法证实的问题。前面的统计分析结果表明,从严刑事政策实施后未成年人毒品犯罪增长没有表现出明显的减缓趋势。

未成年人毒品犯罪受诸多复杂因素的影响,从严刑事政策仅仅是影响其变化的一个变量。考虑到犯罪因素相关性约束条件,影响从严刑事政策实现预期目标的原因可能有三种情形:一是其他因素的影响没有发生明显变化,从严刑事政策导致司法机构从法律上认定了更多的犯罪。在这种情形下,从严刑事政策增加了未成年人行为被认定为犯罪的可能性,推升了犯罪率的上升。二是影响未成年人从事毒品犯罪的因素增加,毒品犯罪行为数量增加,从严刑事政策无法对冲其他因素对犯罪所产生的激励,犯罪数量仍然增加,出现抑制的失灵。三是影响未成年人毒品犯罪的因素增加,毒品犯罪的行为数量增加,从严刑事政策只能一定程度上抑制其他因素对犯罪所产生的激励作用,从现象上看存在失灵,但事实上发挥了控制犯罪增加的功能。前两种情形下从严刑事政策不能抑制毒品犯罪的增加已得到前面分析的验证,而第三种情形则无法予以证实。

根据对上述不同情况的分析,选择从严刑事政策治理未成年人毒品犯罪,符合人们的常识性经验,满足了人们对未成年人毒品犯罪的担忧和情绪性反应,但偏离了科学立法的原则:第一,从严刑事政策以未经验证的政策效果即“从严刑事政策能够控制未成年人毒品犯罪”假定为前提,但这一假定在国内外均没有得到证实。美国自上世纪80年代对未成年人毒品犯罪实行所谓的“铁腕政策”,最大可能地逮捕定罪,但毒品犯罪仍然没有得到遏制,80年代监狱罪犯增长了3倍,90年代有四分之一的黑人青少年被定罪,[⑩]监狱中有一半的犯罪与毒品有关,[⑪]美国人口仅占世界人口总数的4.5%,但毒品消费却占全球的60%。[⑫]我国台湾地区于1993年5月12日正式向“毒品宣战”,但毒品犯罪被判有罪人数却大幅增长,2004年为14,640人,2009年则增为36,758人,[⑬]2013年,毒品犯罪起诉人数70150人,判决确定有罪人数36096人。[⑭]相反,70年代荷兰对大麻非罪化后吸食大麻的人数减少,[⑮] 2001 年葡萄牙对使用各种类型毒品实行非罪化政策,终生染毒率、艾兹病感染率、与毒品相关的死亡率等都大幅减少。[⑯]第二,为促进各国毒品政策的有效性,国际毒品政策组织(International Drug Policy Consortium,IDPC)提出毒品政策应植根于明确的证据。[⑰]而我国刑事政策的决策是以一个未经验证的假定作为决策依据,是一个小概率的选择,不仅缺乏科学决策的依据,也不符合实事求是的原则,不可能有效治理未成年人毒品犯罪。第三,尽管科学、哲学以及理性思维都必须认真对待常识,全部的科学与全部的哲学也都是文明的常识,[⑱]但依据常识做出的决策在很多情况下具有不可靠性。刑事政策关系到未成年人的自由等人身权利,以无法验证的结论作为立法依据违背了立法的科学性原则。第四,对严重犯罪进行严厉惩罚的情绪化反应是传统非理性的决策习惯,不宜运用到未成年人犯罪的刑法治理中。第五,简单地对越来越严重的犯罪采用严厉惩罚的治理措施,是政策制定及社会治理简单化的做法,而当代风险社会治理则要求使用多样化的方式和手段。这些原因决定了从严刑事政策的预期目标缺乏科学依据,是难以实现甚至根本不可能实现的目标。

(三)从严刑事政策遵循的价值目标存在偏差

价值目标影响政策的手段选择与政策实施效果,因此,在确定刑事政策时,决策者应当确立基本的价值目标,并根据政策价值目标选择实现价值目标的手段,预测政策实施效果。关于刑事政策的价值目标,学者观点不一,有的认为自由、秩序、正义、效益是刑事政策的价值目标;[⑲]有的认为刑事政策的价值目标分为效率、公正、秩序、自由四个不同层次和不同侧面,并在法治的框架内遵循“效率优先、兼顾公正”与“秩序优先,兼顾自由的模式”;[⑳]有的认为刑事政策价值目标主要是效率、公正、秩序、自由,但不同的社会、不同的时期,统治者所追求的刑事政策目标有所差异甚至截然不同。[21]

经过长期的丰富和发展,当代刑事政策的价值目标不再是抽象的自由与正义,而是《世界人权宣言》所确立的更具体更现实的秩序与人权。“法律是正义与秩序两个价值的综合体,旨在创设一种正义的社会秩序”,[22]正义本身不是刑事政策的价值目标,而效率或效益应当是刑事政策选择时需要考虑的影响因素,自由已经被更具体的人权所取代,因此,解读《世界人权宣言》第28条规定,在秩序与人权的关系上,秩序维护是人权保障的必要条件,人权保障是秩序维护的目标。我国法律体系已经借鉴了人权保障的国际经验,“尊重和保障人权”明确写入我国宪法,刑事政策从“严打”转向“宽严相济”,表明保障人权已经成为我国刑事政策与刑事法律最为核心的价值目标。当然,恰当处理秩序与人权两个价值目标的关系是一个难题,理论与实践常出现偏差,如有学者认为秩序维护与人权保障两个基本价值目标存在二律背反的关系。[23]在我国刑事政策实践中,也长期存在重犯罪打击,轻人权保护,重社会利益保护,轻个人权利保护的现象。[24]

未成年人与成年人一样享有独立的人权,是人权保护价值目标的当然要求。我国刑法理论与实践虽然强调保护儿童的合法权益,但实质上并没有把儿童当作权利主体。[25]未成年人毒品犯罪的从严刑事政策注重对社会秩序的维护,忽视了对未成年人的人权保护,强调高定罪率与监禁率,不符合当代法治和人权保障的基本价值追求, 以这样的价值目标为指导的从严刑事政策很难获得正面的治理效果。因此,未成年人刑事政策的制定,应承认未成年人享有独立的人权并以保障未成年人人权作为基本价值目标。不仅如此,儿童是人类的未来,是社会可持续发展的重要资源,《儿童权利公约》确立了儿童利益优先和儿童最大利益原则,关于儿童的一切行动,不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行,均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。因此,在对未成年人与成年人人权进行平等保护的基础上,还需要对未成年人予以特别保护,并以此为基本价值观念指导未成年人刑事政策的制定,这应是“未成年人犯罪刑事政策具有与普通刑事政策二元分立的特点”的原因。[26]

(四)从严刑事政策的实施工具过于单一

政策通过一些具体的手段去追求一些特定的目的,[27]政策工具决定政策效果,因此,选择政策工具成为制定政策需要考虑的重要内容。政策工具的选择通常需要综合考虑以下因素:第一,备选工具与政策目标的实现是否相关和必要;第二,为实现政策目标而使用的工具是否充足;第三,备选工具中是否具有消解政策负作用的手段;第四,政策工具能否实现政策所追求的结果。

确定未成年人毒品犯罪从严政策工具是否恰当,需要根据未成年人毒品犯罪的状况,分析从严刑事制裁手段是否必要、充分、有效。未成年人毒品犯罪受多种因素影响,但主要在于其合法权益未受到有效的保护。[28]分析取样单位3个基层法院2010-2012年未成年人毒品犯罪案件未成年人的文化程度及职业情况,初中文化程度约占61%,小学文化程度约占30%,约32%是失学、辍学的中小学生,超过80%属于闲散未成年人。未成年人教育缺失,与学校、家庭、社会联系薄弱,社会化渠道不畅,未成年人实施毒品犯罪的原因绝大多数是被利用、被诱骗,少数则是出于好奇。因此,治理未成年人毒品犯罪需要政府、学校、家庭等多元社会主体,针对未成年人毒品犯罪的特点,综合使用多种差异性政策工具,如教育、家庭干预、矫正等。《儿童权利公约》第40条明确规定了对儿童违法犯罪行为应采用多种处理办法,诸如照管、指导和监督令、辅导、察看、寄养、教育和职业培训方案及不交由机构照管的其他办法,以确保处理儿童的方式符合其福祉并与其情况和违法行为相称。

根据未成年人犯罪的原因与特点,对未成年人毒品犯罪的治理应当根据教育为主、惩罚为辅的原则,采用以刑罚惩罚为辅的多种政策工具并用的未成年人毒品犯罪治理模式,如扩大教育面,缩小司法面,对未成年人犯罪实行最小量化的政策,即在进行司法程序关口上对未成年人具有刑事可罚性的行为进行严格控制,实行最小量化;[29]对犯罪未成年人适用刑罚时以适用非监禁刑为原则以适用监禁刑为例外;通过培养归属感包括社区归属感、家庭归属感和学校归属感等途径强化社会纽带关系,增强未成年人的个体社会资本,实现未成年人的社会回归。[30]然而,我国虽然确立了社会治安综合治理的方针,全国人大常委会制定了《关于加强社会治安综合治理的决定》,但从实践看,其内容却是以“严打”为主,真正消除犯罪原因的手段并不多。[31]过度迷信刑罚效果的从严刑事政策,手段过于单一,缺乏包容性:第一,由于从严刑事政策强调刑罚制裁,将更多未成年人关进监狱,忽视了从严刑事政策的高定罪率所产生的诸多副作用,例如,难以与其他治理工具如教育等实现功能整合,甚至产生排斥效应。第二,未成年人被贴上犯罪的标签,更加难以融入社会,采用其他措施解决这一问题需要支付更大成本。第三,在缺乏政策实施评估机制的条件下,从严刑事政策很容易演变成对社会不负责任的报复性打击,陷入“犯罪越严重,惩罚越严厉,惩罚越严厉,犯罪越严重”的恶性循环,反而为社会治理带来很多新矛盾。

四、未成年人毒品犯罪从严刑事政策的修正

从前述分析和解释可以看出,从严刑事政策是未成年人毒品犯罪增长的重要因素。老子早就说过:“法令滋彰,贼盗多有。”[32]在其他因素不变的条件下,依靠严惩难以阻止未成年人毒品犯罪率的增长,反而增加了被认定为犯罪的数量,并带来诸多负面社会效应,出现制度约束功能的失灵。面对未成年人毒品犯罪治理的这种困境,应调整从严刑事政策,采用适度舒缓的刑事政策,修正目前的刑事政策和相关刑事法律制度,增强刑事法律制度的社会回应性和包容性,构建更加符合未成年人行为特点和成长规律的法律治理模式,有效对冲复杂因素对未成年人毒品犯罪增长所产生的诱致作用。

(一)修正未成年人毒品犯罪责任主体的年龄标准

刑事责任年龄直接体现未成年人权益保护的基本理念与价值追求。《联合国儿童权利公约》第40条要求“缔约国¼¼应规定最低年龄”,根据《北京规则》,确定刑事责任年龄应考虑到情绪和心智成熟的实际情况。我国《97刑法》第17条关于刑事责任年龄的规定,总体而言,既与《儿童权利公约》的精神保持一致,又充分考虑我国的国情,即历史文化传统、社会心理、现阶段儿童的身体发育、智力发展和受教育程度之特殊性,[33]充分体现了对未成年人的保护政策。[34]

然而,关于未成年人毒品犯罪的刑事责任年龄是否适当,则基于不同的价值目标形成了两种对立的观点:一是基于严惩毒品犯罪的立场,主张已满14周岁不满16周岁的人应当对走私、贩卖、运输、制造毒品负刑事责任。[35]二是基于对未成年人犯罪从宽处罚的原则,主张废除已满14周岁不满16周岁的人对贩卖毒品负刑事责任的规定。[36]本文基于以下理由,主张取消《97刑法》第17条第2款关于已满14周岁不满16周岁的人对贩卖毒品承担刑事责任的规定,即未成年人毒品犯罪的刑事责任年龄应为16周岁。第一,毒品犯罪与故意杀人、故意伤害致人重伤死亡等暴力犯罪的危害性不具有相当性;第二,毒品犯罪的非直接的危害性不容易为未成年人充分认识,尤其是诸多新型毒品的危害仍处于成人世界争论之中;第三,未成年人毒品犯罪中超过90%的是贩卖毒品,没有扩大已满14周岁不满16周岁的人毒品犯罪负刑事责任的范围的现实紧迫性;第四,尽管已满14周岁不满16周岁的人对贩卖毒品负刑事责任,但贩卖毒品犯罪仍然严重的现实表明对未成年人毒品犯罪的从严刑事政策治理存在失灵,在此前提下仍然选择降低年龄标准治理走私、运输、制造毒品违反科学决策的基本依据。

或许会有人担心取消已满14周岁不满16周岁的人对贩卖毒品负刑事责任的规定,会导致已满14周岁不满16周岁的人或利用已满14周岁不满16周岁的人贩卖毒品增加,这种看法似乎符合常理,实则缺乏科学根据。第一,已满14周岁不满16周岁的人贩卖毒品绝大多数是被教唆或利用的,严惩被利用的未成年人对预防未成年人贩卖毒品没有针对性;第二,为预防利用未成年人毒品犯罪而惩罚被利用的未成年人,违背了儿童最大利益原则,不符合保护未成年人的理念与目标;第三,如前述对样本单位3个基层法院的统计资料表明,贩卖毒品的已满14周岁不满16周岁的人,主要是失学辍学的闲散未成年人,采取其他措施如保障未成年人的教育权等较之严厉的刑罚惩罚更能发挥治理效果。

(二)未成年人毒品犯罪行为适度非罪化

非罪化是指将迄今为止作为犯罪加以处罚的行为不作为犯罪,停止对其处罚。[37]根据目的刑论,刑罚不是对已然犯罪的报应,而是教育挽救犯罪人,刑罚不是唯一的甚至不是主要的对付犯罪的工具,非犯罪化、非刑罚化成为社会防卫运动的重要内容,[38]非犯罪化作为应对犯罪的一种重要策略,符合刑罚谦抑、人权保障尤其是未成年人保护的精神和价值。但如何把握非罪化的尺度,如何划定非罪化的范围,关系着应对犯罪策略的成败,需要深入探索。

就未成年人犯罪而言,《联合国少年司法最低限度标准规则》确立的相称原则和双向保护原则作为对从宽处罚原则的制约,是世界通行的未成年人刑事政策标准。[39]我国根据有关国际公约及当前犯罪形势,根据对犯罪未成年人从宽处罚的原则,有关司法解释对未成年人实施的情节轻微的犯罪,甚至特定情形的抢劫、强奸等行为作非罪化处理;而根据对毒品犯罪仍然“严打”的政策,对走私、贩卖、运输、制造毒品仍采用零容忍的定罪标准,排除了未成年人毒品犯罪非罪化的可能,但这种政策适用于未成年人不具有合理性,而应当适度调整。从现实情况看,未成年人实施的毒品犯罪主要是数量极小的贩卖毒品罪,且绝大多数属于初犯、主观恶性小、人身危险性不大,如果没有出罪的余地,无论走私、贩卖、运输毒品数量多少、也不管情节轻重均贴上犯罪的标签,既导致刑罚制度的结构功能严重失衡,也严重影响未成年人发展。为此,可通过立法或司法解释对具有以下情形之一的行为作非罪化处理:(1)走私、贩卖、运输、制造毒品数量极少的;(2)被利用、教唆、胁迫、诱骗参加毒品犯罪活动且危害不大的;(3)初次犯罪数量不大情节较轻的;(4)因特情引诱实施毒品犯罪的;等等。

将未成年人上述行为作非罪化处理有现实合理性。首先,毒品犯罪不是直接危及人身的暴力犯罪,对未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品情节轻微、初次犯罪数量极小或被利用、引诱、胁迫或者因诱惑侦查等走私、贩卖、运输、制造毒品的行为适度非罪化,符合《联合国少年司法最低限度标准规则》所确定的相称原则和双向保护原则。其次,《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》虽然要求“各缔约国应采取可能必要的措施将公约所列的故意行为确定为国内法中的刑事犯罪”,但同时规定“在性质轻微的适当案件中,缔约国可规定作为定罪或惩罚的替代办法,采取诸如教育、康复或回归社会等措施。”再次,随着国际社会对毒品犯罪的认识不断深入及应对措施的变化,2007年全国人大常委会颁布的《中华人民共和国禁毒法》已对走私、贩卖、运输、制造毒品入罪的零容忍政策做了适度调整,第59条规定 “走私、贩卖、运输、制造毒品的,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予治安管理处理。” 最后,《儿童权利公约》第33条明确规定:“缔约国应采取一切适当措施,包括立法、行政、社会和教育措施,保护儿童不至非法使用有关国际条约中界定的麻醉药品和精神药物,并防止利用儿童从事非法生产和贩运此类药物。”据此,基于儿童利益最大原则,从保护未成年人权益的角度出发,应严禁将诱惑侦查适用于未成年人,对因诱惑侦查而实施毒品犯罪的未成年人严禁定罪量刑。

(三)修改未成年人毒品再犯从重量刑情节

虽然累犯制度存在“行为中心主义”和“行为人中心主义”的差别,但对于累犯各国普遍采取从严处罚的倾向,或从重或加重,[40]且其理由是一致的,即累犯的人身危险性或反社会性较大。[41]我国《97刑法》在总则第65条、第66条设立一般累犯与特别累犯的同时,在分则第356条规定了较累犯制度更严厉的毒品再犯制度,尽管关于毒品再犯与一般累犯的关系存在“特别再犯说”与“特别累犯说”的争议,但对二者从重处罚具有相同的理论依据,即针对行为人无视先前刑罚体验而再度犯罪这一事实在整体上所作的否定评价,[42]而且,基于前后罪性质相同的再犯较前后罪性质相异的累犯具有更大的主观恶性的理论假定,设定毒品再犯的处罚重于累犯的处罚制度。

然而,累犯从重的通说所依据的理论都是未经实证的论断,如累犯的主观恶性重于初次犯罪、累犯无视先前刑罚体验、再犯罪率要高于初犯率等[43];并且,累犯与再犯制度的差异性理论依据也不具有合理性,如前后两罪均是贩卖少量毒品的毒品再犯与前罪抢劫、后罪故意杀人的一般累犯比,二者的主观恶性及人身危险性大小不言自明。因此,无论是从政策选择的角度还是价值目标的定位,《刑法修正案(八)》废除未成年人构成累犯的制度具有科学性与合理性,相应地,未成年人毒品再犯制度也应依据相同的理论依据及价值目标进行修正。

关于《刑法修正案(八)》是否在废除未成年人构成一般累犯的同时也废除了未成年人毒品再犯制度,现有两种观点:一是认为刑法规定未成年人不构成一般累犯,当然也不构成毒品再犯,[44]相反观点则认为刑法只废除了未成年人一般累犯制度,未成年人仍构成毒品再犯。[45]综观《刑法修正案(八)》修改情况,不能得出已取消未成年人构成毒品再犯的规定。理由有二:其一,《刑法修正案(八)》只是对第65条这一特定条文的修改,并未涉及其他条文;其二,从对《97刑法》第66条的修改看,不仅没有修改特别累犯构成的年龄条件,反而增加了黑社会性质组织犯罪等特别累犯。因此,我国刑法应当明确废除未成年人构成毒品再犯的规定。

(四)严格控制监禁刑的适用范围

监禁刑因交叉感染导致累犯增多已为监禁刑的共识性弊病,监禁刑不利于罪犯刑满释放后建立良好的社会纽带关系,降低了个体的社会资本,间接促使犯罪的发生。[46]研究表明,判处6个月以上刑期的罪犯,成为累犯的可能性及再犯之罪的严重性均显著增加;[47]由于未成年人的身心特点,对犯罪未成年人适用监禁刑的负面效应更大,最集中的表现是监禁容易导致未成年犯罪人向惯犯、累犯转变。[48]因此,国际社会着力寻找监禁刑的替代措施。1980年第6届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会上, 通过了“监禁替代措施”决议, 建议成员国扩大使用监禁刑替代措施。1990年第8届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会上,通过了《非监禁措施最低限度标准规则》和《非监禁制裁研究的原则和指南》,对非监禁刑的适用给予指导,非监禁刑得到广泛的适用。

为了控制对未成年人适用监禁刑的负面效应,严格控制对未成年人适用监禁刑应成为未成年人保护的重要内容。《儿童权利公约》明确规定:“儿童的逮捕、拘留或监禁应符合法律规定并仅应作为最后手段, 期限应为最短的适当时间。”《联合国少年司法最低限度标准规则》第17条规定:“对未成年人的人身自由加以限制应尽可能把限制保持在最低限度;除非判决少年犯有涉及对他人行使暴力的严重行为,或屡犯其他严重罪行并且不能对其采取其他合适的对策,否则不得剥夺其人身自由。”第19条规定:“把少年投入监禁机关始终应是万不得已的处理办法,其期限应是尽可能最短的必要时间。”根据上述国际文件,对未成年人适用监禁刑仅限于以下情形并应限定在尽可能短的时间:一是未成年人所犯罪行是涉及人身的暴力犯罪;二是屡犯其他严重罪行并且不能对其采取其他合适的对策。

毒品犯罪的性质不属于侵害人身的严重暴力犯罪,毒品犯罪未成年人绝大多数是因失学、无业、交友不慎、家庭成员涉毒、被利用甚或被胁迫犯罪,主观恶性和人身危险性不大,因此,未成年人毒品犯罪不属于必须使用监禁刑的情形,但我国未成年人毒品犯罪的监禁刑适用率高达80%。尽管《刑法修正案(八)》放宽了未成年人适用缓刑的条件,但对未成年人毒品犯罪适用缓刑的比率仍偏低,监禁刑适用率高的情况并没有明显改变,如取样单位2013年判决未成年罪犯1136人,缓刑466人,占41.02%;判处毒品犯罪未成年人71人,缓刑19人,仅占26.76%。这种状况显然有违对犯罪未成年人适用监禁刑不得已原则,有必要对此进行矫正,最大限度地适用免于刑事处罚或缓刑及管制等非监禁刑。为了保证非监禁刑的效果,需要完善未成年人审前非监禁措施,保证对未成年人的审前羁押作为万不得已的手段;根据未成年人毒品犯罪的原因与生活环境等,扩大适用禁止未成年罪犯进入酒吧、禁止接触吸毒人员、禁止接触可能实施毒品犯罪的人员等保护性措施;创设多种符合未成年人特点、有利于促进未成年人回归社会的社区矫正制度。

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*作者单位:西南政法大学。本文为国家社科基金一般项目“刑法适用公众参与机制研究”阶段性成果(项目批准号:13BFX057)以及中央财政支持地方高校建设项目“特殊群体权利保护与犯罪预防研究创新团队”研究成果。

[①] 根据联合国《儿童权利公约》第1条规定,儿童系指18岁以下的任何人,除非对其适用之法律规定成年年龄少于18岁。本文所称儿童与未成年人在相同意义上使用。

[②] 参见《2011—2020年中国儿童发展纲要》。

[③] 中共中央、国务院印发《关于加强禁毒工作的意见》,http://cpc.people.com.cn/n/2014/0707/c64387-25247036.html,2014年5月5日访问。

[④] “某省法院系统”在下文中简称取样单位,文章所有数据除特别注明的外,均来自于对取样单位的调查。

[⑤] 何荣功:《“毒品犯罪”不应属于刑法中最严重罪行》,载陈泽宪主编:《刑事法前沿》(第7卷),中国人民公安大学出版社2013年版,第261页。

[⑥] 张天一:《对重刑化政策下贩卖毒品罪之检讨》,《月旦法学杂志》2010年第5期。

[⑦] Lana Harrison,Joseph GFroerer,The Intersection of Drug Use and Criminal Behavior, CrimBarry W.Hancock, Paul W.sharp,Public Policy, Crime and Criminal Justice,Prentice-Hall,Inc ,1997,pp.97-98.

[⑧] [美]斯蒂芬·E·巴坎:《犯罪学:社会学的理解》,秦晨等译,上海人民出版社2011年版,第518页。

[⑨] 同前注⑤,何荣功文。

[⑩] Schannae L.Lucas,The Juvenile Drug Court Decision Making Process: An Analysis of Operating Styles,Outcome Decisions And Disparities,Washington State University,2009,UMI:3370401.

[⑪]郭跃:《葡萄牙对吸毒人员非罪化的政策实践及启示》,《广西大学学报( 哲学社会科学版)》2011 年第1期。

[⑫] 朱日侨:《药物滥用与毒品防制政策之国际趋势》,载杨士隆等著:《药物滥用、毒品与防治》,台湾五南图书出版股份有限公司2012年版,第482页。

[⑬] 詹中原、陈泉锡:《台湾毒品防治政策成效未能彰显之原因探析》,《台湾公共卫生杂志》2011年第6期。

[⑭] 杨士隆:《国际间毒品发展趋势与防治作为》,载《第一届海峡两岸药物滥用与毒品防治研讨会会议资料》,2014年5月,第24页。

[⑮] 同前注⑧,斯蒂芬·E·巴坎书,第518页。

[⑯] 同前注11,郭跃文。

[⑰] 同前注12,朱日侨文。

[⑱] [英]卡尔·波普尔:《客观知识》,舒炜光等译,上海译文出版社2001年版,第36页。

[⑲] 严励:《刑事政策价值目标的追问》,《政法论坛》2003年第5期。

[⑳] 侯宏林:《刑事政策的价值分析》,中国政法大学2004年博士学位论文,第186页。

[21] 刘仁文:《社会转型与刑事政策》,《当代法学》2005年第4期。

[22] [美]E·博登海默:《法理学—法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社1987年版,第302页。

[23] [日]大谷实:《刑法讲义总论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第8页。

[24] 程应需:《人权保护与我国刑事政策的价值选择》,《法学评论》2006年第2期。

[25] 赵俊合:《儿童免受性侵害的权利》,《法学研究》2004年第6期。

[26] 张利兆:《未成年人犯罪刑事政策研究》,中国检察出版社2006年版,第38页。

[27] [加]梁鹤年、Hok Lin Leung:《政策规划与评估方法》,丁进锋译,中国人民大学出版社2009年版,第66页。

[28] 莫洪宪:《论我国刑法中未成年人的刑事责任》,《法学论坛》2002年第4期。

[29] 林少平:《扩大教育面,缩小司法面》,《政法论坛》2000年第4期。

[30] 汪明亮:《基于社会资本解释范式的刑事政策研究》,《中国法学》2009年第1期。

[31] 莫洪宪:《改革开放以来我国刑事政策总体评估和启示》,《东方法学》2008年第5期。

[32] 《老子》第五十七章。

[33] 蒋娜:《未成年人刑法焦点问题之中英比较》,《刑法论丛》2010年第1期。

[34] 林维:《未成年人刑事责任年龄及其制裁的新理念》,《中国青年政治学院学报》2005年第2期。

[35] 潘榕:《刑法应加大控制未成年人毒品犯罪的力度》,《青少年犯罪问题》2003年第4期。

[36] 张兆松:《刑事司法公正的制度选择》,法律出版社2008年版,第91页;刘科、任宝强:《未成年人毒品犯罪刑法适用若干问题研究》,《法学杂志》2011年第9期。

[37] 同前注23,大谷实书,第96页。

[38] 刘守芬、韩永初:《非犯罪化、非刑罚化之理性分析》,《现代法学》2004年第3期

[39] 康均心、杜辉:《对未成年人犯罪出罪化解释的刑事政策审视》,《青少年犯罪研究》2008年第4期。

[40] 赵秉志、于志刚:《论澳门刑法中的累犯制度》,《吉林大学社会科学学报》2001 年第2 期。

[41] 甘雨沛、何鹏:《外国刑法学》(上册),北京大学出版社1984年版,第469页。

[42] 李炜、华肖论:《毒品再犯与一般累犯之适用关系》,《法学》2011年第9期。

[43] 熊建明:《累犯通说的反省与批判》,《环球法律评论》2011年第3期。

[44] 刘宪权、周舟:《特殊群体从宽处罚规定司法适用分析》,《华东政法大学学报》2011 年第 6 期。

[45] 张勇虹:《对<刑法修正案(八)>累犯规定的解析与完善》,《昆明理工大学学报(社会科学版)》2011年,第3期。

[46] 同前注30,汪明亮文。

[47] D.Stanley Eitzen Doug A.Timmer ,Criminology ,John Wiley &Sons Inc 1985.P.571.

[48] 姚建龙:《未成年人犯罪非监禁理念与实现》,《政法学刊》2004年第5期。